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[최자영의 금요칼럼]국회무용론(151) 세상에 사법부가 따로 독립한 데 없고, 헌법재판소가 국회 위에 군림하는 데 없어 – 조희대의 대법관 후보 제청에 대한 청와대의 거부권 행사에 부쳐헌법재판소가 국회 위에 군림하는 한국은 민주 아닌 과두 정체1987년 헌법의 개정은 대통령 4년 중임제로가 아니라헌법재판소로부터 정당해산권, 탄핵심판권 등 정치적 기능 배제하고국회 위에 헌법재판소가 아니라 국민발안 및 국민투표가 존재하도록 해야
노태악 전 대법관이 퇴임한 후 근 7개월을 뭉개던 대법원장 조희대가 최근 그 후임 대법관 후보로 손봉기(대구지방법원 부장판사)를 제청하자, 청와대가 임명 제청을 거부하고 재제청을 요구했다. 청와대 수석대변인 강유정은 8.28일 브리핑에서 임명동의안을 국회에 제출하지 않기로 했다고 밝혔다. 전은수 민주당 원내대변인은 8.29일 서면 브리핑을 통해 “대법원장의 제청권은 대통령의 실질적 임명권이 존중되는 가운데 행사돼야 하는 권한이다. 조 대법원장의 일방적인 서면 제청은 이러한 헌법 정신을 정면으로 허무는 처사”, “신속하게 재제청 절차를 진행해야 한다”고 했다.(디지털타임스, 2026.8.29.)
강유정에 따르면, “손 후보자 제청은 절차적 완결성을 충분히 갖추지 못했다”, “조 대법원장은 지난 18일 (청와대와의) 실질적인 협의가 전혀 이뤄지지 않은 상태에서 손 후보자를 일방적으로 서면 제청했다", "그동안의 협의 관행은 임명권자와 제청권자 한쪽의 의사만으로 대법원이 구성되는 것을 막기 위한 장치였는데, 사법부의 독립을 지탱한 근거를 스스로 약화시켰다는 점에서 안타깝다"는 것이다.
또 재제청 요구의 적절성 관련하여, "헌법 104조 2항에 따르면 대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다. 대통령은 주권자인 국민이 직접 선출한 국민의 대표자고, 대법원장은 대통령이 국회의 동의를 얻어 임명한다", "제청과 임명은 3권분립의 원칙하에 서로 다른 헌법 기관에 배분된 권한이다. 국민주권의 원리에 비춰볼 때 재제청은 임명권을 대체하거나 무력화하는 것이 아닌, 임명권이 올바르게 행사되도록 뒷받침하는 권한"이라고 했다.
이를 두고, 민주당은 ‘대통령의 정당한 헌법상 권한 행사’라며 조 대법원장의 신속한 재제청을 요구한 반면, 국힘당은 3권분립을 훼손한 사법권 침해이자 대통령 탄핵 사유라며 맞서고 있다.
국힘당 대표 장동혁은, “재제청 요청은 반헌법적, 반3권분립적 작태로 민주주의와 헌법을 파괴하는 행위”, “대통령 탄핵 사유”, “대법원장의 권한을 침해하고 3권분립을 무시하는 헌법 파괴행위”라고 했다. 무소속 의원 한동훈도 “헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 것을 제안한다”, “오늘 헌법재판관을 미임명한 한덕수 전 총리에 대해 징역 5년이 구형됐는데, 같은 날 이재명 대통령은 대법원장이 제청한 손봉기 대법관 후보자를 헌법에 따라 국회로 보내지 않고 거부했다. 같은 논리에 따라 최소 징역 5년 아니냐”고 말했다고 한다.
법조계와 법학계에서도, 한편으로 이 같은 의견과 논리를 제시하고 있다고 한다. 법조계의 한 현직 판사는 “이재명 대통령이 원하는 사람을 대법관으로 고르겠다는 내심을 보여준 것 아니냐”, “제청권과 임명권은 동등한 권한이지, 하나가 앞서는 게 아니다”라고 하고, 법학계도 “제청권과 임명권은 본질적으로 같은 법적 배경을 갖고 있다는 것이다”라고 하기 때문이다.
그러나 법조계 혹은 법학계의 의견이 죄다 이 같은 것은 아니다. 임지봉(서강대 로스쿨 교수)에 따르면, 대법원장의 제청권은 대통령 임명권보다 하위의 권한이다. 임지봉은 사법권이 침해되어서는 안 된다는 주장에 대해서도 반대한다. 침해받지 않아야 하는 절대적 권력은 없으며, 모든 권력은 국민의 통제하에 놓여 있기 때문이라고 한다.
한편, 장동혁은, 2023년 6월 윤석열 정부 당시 대법관 재제청 요구 가능성을 두고 민주당 의원 박지원이 [여의도 초대석]에서 한 발언을 소환했다. 헌법재판소장도 울고 갈 탁월한 헌법적 혜안으로 장동혁이 치켜세운 그 발언은 다음과 같다.
“미국의 대법관 임명은 얼마나 대법원장이 소신껏 임명을 하나요. 그건 존중돼야죠. 대법관후보추천위원회에서 추천해서 그중에 임명 제청을 하는데 그럼 왜 추천합니까. 그리고 그것(재제청 요청)은 대법원장의 권한을 침해하는 거예요. 3권분립을 무시하는 민주주의 파괴 행위예요. 헌법 파괴행위요.”
그런데 같은 박지원이, 라디오 인터뷰에서, 손봉기를 후보로 제청한 조희대를 두고, “이런 식으로 나가면 조 대법원장 탄핵으로 이어질 수 밖에 없다”고 했다고 한다.
장동혁은 2023년 박지원의 발언에 의지하여 웃통 벗고 싸울 것이라 하고 있다. 그러나 웃통 벗기 전에 장동혁은 박지원 발언의 사실 여부부터 확인했어야 하는 것이었으나, 그러지 않았다. 이를테면 박지원의 말이 다 맞는 것이 아니라는 사실조차 그는 몰랐던 것이다. 미국에서는, 대법관을 대법원장이 소신껏 임명하는 것이 아니라, 대통령이 지명하고, 상원에서 인준하면 대통령이 임명한다고 한다.(MBC라디오, 김종배의 시선집중, 2026.8.31. 임지봉 서강대 로스쿨 교수 출연)
우라나라에서도 제헌헌법에서는 대법원장의 제청권이 없었다. 서강대 로스쿨 교수 임지봉에 의하면, 대법원장의 대법관 후보 제청권은 1962년에 비로소 생긴 것인데, 이 제도는 법관의 관료주의를 조장하고, 대법원장에 대한 대법관의 종속성을 강화하는 것이다. 그래서 개헌을 하게 되면, 애초에 대법원장의 대법관 후보 제청권부터 없애야 한다는 의견을 개진했다.
여기서 청와대의 대법관 후보 재제청 요구 관련하여 시비가 걸린 문제를 세 가지로 압축할 수 있겠다. 첫째, 이번 손봉기 대법관 후보의 임명 제청을 거부한 청와대는, 대통령 권한대행의 한덕수가 헌법재판관 임명을 거부한 것과 같은 문제를 갖는 것인가, 둘째, 장동혁이 극찬하는 발언의 당사자인 박지원이 그때는 제청을 거부한 청와대를 나무랐으나, 왜 지금은 되레 제청한 대법원장 조희대를 나무라는가, 셋째, 대법관 후보 재제청 건을 두고, 왜 탄핵 혹은 헌법재판소 헌법재판소의 권한쟁의심판 등에 호소한다고 소리를 높이는가 하는 점 등이다. 차제에, 헌법 수호 기능의 헌법재판소가 탄핵심판권 등 정치적 기능을 행사하며 국회 위에 군림하는 것이 타당한가 하는 점 관련하여 반성이 불가피하다.
위 첫째, 이번 대법관 후보의 임명 제청을 거부한 청와대는, 지난번 한덕수가 헌법재판관 임명을 거부한 것과 같은 것인가? 그렇지 않다. 그 차이로서는 우선 절차상, 전자의 경우, 청와대는 절차에 규정하는 국회의 동의를 아직 거치지 않은 상태에서 대법원의 제청을 거부한 것이다. 그러나 후자의 경우, 한덕수는 국회에서 절차를 거쳐 추천한 헌법재판관 후보 마은혁에 대해 대통령 권한대행 임의 자격으로 임명을 거부했기 때문이다. 그 이유가, 멉 규정에도 없는 황당한 것으로서, 여야 협의가 이루어지지 않았다는 것이었던 것으로 히자한다.
장동혁이 “이재명 대법관 후보자 재제청 요청은 탄핵 사유”, “웃통 벗고 싸우겠다”고 한 것은 헌법 제104조 2항이 요구하는 ‘국회의 동의’ 절차를 백안시한 것이다. 장동혁의 사전(事典)에는 국회가 아예 생략되어, 마치 대법원(조희대)이 청와대(이재명)와 직거래하는 것이고, 또 대법원이 제청하면, 청와대는 자동으로 임명 제청해야 하는 것처럼 되어 있으나, 사실은 그렇지 않다.
장동혁과 달리 같은 당 의원 안철수는 국회 동의 절차에 착안했다. 안철수는, “이 대통령이 손봉기대법관 후보자의 임명동의안을 국회에 제출하지 않고 재제청을 요구했다”, “손봉기 후보자가 실제로 부적절한 인사라면 161석을 보유한 여당인 더불어민주당이 국회 표결에서 부결시키면 되는 것이다. 그럼에도 임명동의안을 국회로 보내지 않은 이유로 민주당 내부의 이탈 가능성”, “이번 전당대회를 거치면서 완전히 갈라선 친청계의 이탈표를 두려워하고 있기 때문”, “대법관 임명 동의 표결이 무기명 투표이므로, 무기명 표결에서는 누가 이탈했는지 확인할 수 없는 만큼 친청계와 조국혁신당이 힘을 합쳐 이 대통령과 친명계에 타격을 줄 수 있다” 등 취지의 의견을 개진했다.
한편, 위에서 소개한 법조계의, “제청권과 임명권은 동등한 권한이지, 하나가 앞서는 게 아니다”, 또 법학계의, “제청권과 임명권은 본질적으로 같은 법적 배경을 갖고 있다는 것이다”등 의견을 놓고 보더라도, 제청권과 임명권은 대등한 것으로 동급이라는 뜻일 뿐, 제청하면 자동으로 임명해야 한다는 뜻이 아니다. 더구나, 임지봉 교수에 따르면, 제청권은 대통령의 임명권보다 하위의 권한이다.
여기서 한 가지 유념할 것은, 우리가 당연한 상식으로 알고 있는 3권분립에 사법권은 애초에 들어있지 않았다는 사실이다. 그리고 실제로 사법권이 독립한 곳은 세상에 없다. 3권분립은 각개 권력의 독립을 뜻하는 것이 아니라, 오히려 상호 견제를 뜻하며, 그 위에 국민주권이 존재한다. 국민주권이 현실적으로 제도화되어 있지 못하기 때문에, 정당 간, 정부의 각 부처(행정부와 입법부) 간 상호 대립이 발생함으로써 정치권이 진흙탕이 되는 것이다.
정부 부처 간에 의견이 대립하면, 대통령을 탄핵하자 할 것이 아니라, 궁극적 주권자인 국민에게 물어봐야 한다. 그래서 국민투표로 가부를 결정하는 제도를 만들어야 하는 것이다. 발의권자는 정부 부처가 될 수도 있으나, 국민 자신도 그 같은 권한을 행사할 수 있어야 한다.
나아가, 루소는 물론 몽테스퀴외의 3권분립에도 사법 권력이 들어있지 않다는 점도 새길 필요가 있다. 입법권과 행정권이 나누어져 있는데, 행정권은 입법부에서 만든 법을 시행하는 곳이다. 그 행정권이 내무와 외치로 나누어져 3권을 이루게 된다. 이때 입법권은 행정권에 절대적으로 우선한다.
몽테스퀴외는 오히려 사법 권력을 경계하여 국민 민중이 중심이 되어 선출한 재판관, 나아가 영국과 같은 배심재판제도를 이상적인 것으로 여겼다. 사법 권력은, 정부 관료가 이를 행사하는 것에 대해 극도로 경계했던 것이다. 몽테스퀴외는 물론, 현실적으로도 지금 세상에 사법 권력이 따로 독립한 데는 아무 데도 없다. 한국에서 법조계, 법학계는 물론 일반 시민들도 사법 권력이 독립해야 한다고 알고 있고 그렇게 믿는 것은 비상식적인 것, 틀린 것이라는 점에 유념할 필요가 있다.
위 둘째, 장동혁이 소환한 발언의 당사자인 박지원이 그때는 제청을 거부한 청와대를 나무랐는데, 왜 지금은 거꾸로 제청한 대법원장 조희대를 나무라는가 하는 문제가 있다. 박지원의 입장 변화에는, 형식의 제도 측면이 아니라 대법관 후보자로 지명된 인물에 대한 평가가 반영된 것으로 볼 수 있다. 자격을 갖춘 후보자와 그렇지 못한 후보자일 경우, 전자는 당연히 제청을 거부하면 안 되겠으나, 후자는 당연히 거부할 수 있다는 것이 된다.
인물에 따라 제정 거부의 정당성 여부가 달라지게 되는 것이라면, 박지원의 입장 변화와 무관하게, 이번 청와대의 재제청 요구에 대해, “반헌법적인 반3권분립의 작태이기 때문에 이건 깨부셔야 된다”고 하는 장동혁의 주장은 성립하지 않는다. 이 경우 핵심은, 형식적 제도가 아니라, 대법관 후보를 제청한 대법원장 조희대의 자질, 또 그 조희대가 추천한 손봉기의 인물 됨됨이로 귀결되는 것이기 때문이다.
인물이라는 관점에서 볼 때, 대법관 후보자 제청을 둘러싼 이 같은 질곡의 배경에는 청와대 자체의 책임이 없지 않다. 조희대는 다소간 내란에 연루된 의혹을 받고 있는 인물이다. 그렇다면 일단, 어떤 식으로든 직무에서 배제하는 것이 수순이다. 그러나 최근까지도 청와대는 조희대 탄핵에 대한 의지가 없음을 공공연히 천명한 바 있다.
주지하듯이, 이번 당 대표 경선 과정에서 송영길 후보가 조희대 탄핵을 기치로 내걸었다. 지금까지 그를 탄핵하지 못한 것이 전 당 대표였던 정청래 탓이라는 점을 부각시킨 것이다. 그러자 바로 청와대가 조희대 탄핵에 공감한 바가 없다는 입장을 천명했다. 다만 대법원에서 지체하고 있는 법관 제청은 신속히 추진해 줄 것을 종용했다.
청와대가 왜 조희대 탄핵에 공감하지 않는 것인지 그 이유는 오리무중이다. 그러나 그런 가운데, 확실하게 드러난 사실이 두 가지 측면에서 감지된다. 한편에서는, 조희대가 대법원 소부에서 선고를 일 주일여 남겨둔 내란 연루 혐의자 2명(국무총리 한덕수, 행안부 장관 이상민)을 전원합의체로 넘겼다. 다른 한편으로는, 대통령 이재명이 국힘당 일부 의원들과 골프 회동을 가졌다는 것인데, 그 가운데 개헌 관련해서도 언급이 있었던 것으로도 회자한다.
그 골프 회동이 있었던 사실은 국힘당 측 김태효 의원이 밝힌 것으로 연합뉴스에 보도된 반면, 청와대에서는 그에 관련한 사실을 공개적으로 밝히지 않았고, 확인해 줄 수 없다는 입장을 표명한 것으로 필자는 듣고 있다. 이 같은 사실은, 조희대 탄핵에 공감하지 않는다는 입장과 연계하면, 내란청산에 대한 청와대의 의지를 의심하게 하는 결과를 빚을 수도 있다.
조희대에 대한 청와대의 이 같은 입장은 당 대표로 선출된 김민석의 그것과도 크게 다르지 않은 것으로 감지된다, 김민석은 당 대표에 선출된 이후, 조희대 탄핵을 촉구하는 현수막을 전국에 내걸도록 지시했던 것으로 회자한다. 이런 것이 좀 떨떠름한 데가 있다.
탄핵을 하면 하고 말면 말 것이지, 왜 겉보기로 현수막을 내걸라고 지시한 것일까? 한 가지 가능성은, 조희대 탄핵을 바로 하려는 것이 아니라, 무언가를 위한 협박용 혹은 협상용으로 쓰려 하는 것이 아닌가 하는 것이다. 조희대 탄핵과 달리, 김민석은 대법관 제청은 확실하고 신속하게 이루어져야 한다는 취지를 강조했다. 말을 바꾸면, 조희대 탄핵 현안은, 대법관 후보 제청건과 달리, 확실하고 신속하게 이루어지지 않아도 된다는 뜻이 될 수도 있다.
조희대의 대법관 후보 제청에 따르는 질곡은 다소간 내란에 연루된 혐의의 조희대에 대한 조치를 미루는 가운데 벌어진 여러 가지 사태 가운데 한 가지에 불과하다. 그에 대한 책임은, 조희대를 탓하기에 앞서, 그에 대한 합당한 조치를 미적거리는 데 앞장선 청와대로 귀속되는 것이 아니라 하기 어렵다.
위 셋째 문제로, 청와대가 대법관 후보 재제청 요구한 것을 두고, 국힘당 장동혁은 대통령 탄핵을, 무소속 한동훈은 헌법재판소의 권한쟁의심판에 회부할 것이라고 소리를 높였다. 헌법에 따라, 대법관 임명에는 국회 동의가 필요하니, 대통령이 국회에 임명 제청을 해야 한다고 주장했어야 할 사안인데, 바로 탄핵을 운운했다거나 헌법재판소로 문제를 제기할 것이라고들 한다.
여기에 이들의 노림수가 드러난다. 국힘당 의원 안철수는 대통령이, 대통령 자신의 뜻과 달리, 국회에서 제청 동의가 덜컥 이루어질까 봐 염려하여, 국회로 동의 요청하지 않고, 대법원으로 재제청을 요구했을 것이라는 취지의 의견을 개진했다.
그 같은 논리를 거꾸로 장동혁에게 적용시킨다면, 장동혁 등은, 혹여 대통령이 국회로 동의 요청하고, 이어서 국회에서 동의하지 않을 경우, 자신들이 더욱 곤혹스러운 지경에 놓이게 될 것이므로, 아예 국회 동의의 절차를 백안시하고, 대통령에게 모든 책임을 전가하는 손쉬운 지름길을 선택하려 하는 것으로 보일 수도 있겠다.
장동혁이 대통령 탄핵을 거론하고, 한동훈이 헌법재판소의 권한쟁의심판에 회부하겠다고 으름장 놓는 것은 국민을 대표하는 국회를 생략하고, 행정부 수장인 대통령과 입법부 수장인 대법원장만의 직거래로 사안을 추진하고 싶어 하는 내심을 적나라하게 드러내고 있다.
차제에, 헌법 수호 기능의 헌법재판소가 탄핵심판권 등 정치적 기능을 행사하며 국회 위에 군림하는 것이 타당한가 하는 점에 대해 반성이 필요하다. 세상 어디에도, 한국 빼고, 사법부가 독립해야 한다고 주장하는 곳이 없는 것같이, 세상 어디에도 헌법재판소가 정당해산권, 탄핵심판권을 가지고 정치의 영역에 간여하는 데가, 필자가 견문한 한, 존재하지 않는다.
국민의 대표기관으로서 선출직인 국회 동의의 절차를 백안시하고, 오히려 임명직 9명의 헌법재판소를 통해 주도권을 장악하겠다는 심보는 민주가 아니라 과두의 정치체제를 지향하는 것이다. 헌법재판소가 국회의 결의를 번번이 무산시키는 것 자체가 과두체제이다. 9명의 헌법재판관이 300명의 국회의원 위에 군림하기 때문이다.
1987년 헌법의 개정은, 대통령 4년 중임 혹은 5.18 헌법 전문 수록에 앞서, 헌법재판소로부터 정치적 기능을 박탈하는 것으로부터 시작되어야 한다. 국회의 의결이나 헌법재판소의 결정에 하자가 있다고 생각되는 순간, 최종의 판단자는 궁극적 주권자인 국민 민중이 되어야 하고, 그것은 국민발안, 국민투표로 제도화되어야 하겠다. 그 국민투표는, 대의자 선출에 그치는 것이 아니라, 안건에 대한 직접 투표가 되어야 한다. <저작권자 ⓒ 대전신문고 무단전재 및 재배포 금지>
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